O Jonny falou atualmente no site dele sobre uma questão de clonagem de cartão do banco em que o banco estava alegando para o cliente que seria impossível fraudar a senha alfabética utilizada nos seus caixas eletrônicos. Daí eu resolvi postar aqui algumas coisas que eu falei para ele sobre o assunto, já que pode ser que essas informações ajudem outras pessoas que estejam passando pela mesma situação.

Para começar é preciso ressaltar a trata-se de uma relação de consumo e, portanto, aplica-se nesse caso o Código de Defesa do Consumidor. Então eu lembrei de duas coisas que são sempre ressaltadas quando os professores tratam desse assunto: responsabilidade objetiva e inversão do onus da prova que estão previstos nos arts 14 e 6º, VIII, do código:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Em virtude disso, o meu entendimento é de que o banco deve responder objetivamente pelas fraudes que ocorram, e portanto, tem a obrigação de estornar os valores debitados em virtude da fraude. Além disso, se o banco afirma que a senha é impossível de ser quebrada, de modo que o cliente é que debitou os valores, ou alguém a quem o cliente tenha fornecido seu cartão e sua senha, cabe ao banco o onus de provar isso.

Frente a isso e imaginando que esse problema deve acontecer muitas vezes, eu fui procurar decisões dos tribunais nesse sentido e encontrei algumas:

Consumidor. Saque indevido em conta corrente. Cartão bancário.
Responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços. Inversão do ônus da prova.
- Debate referente ao ônus de provar a autoria de saque em conta corrente, efetuado mediante cartão bancário, quando o correntista, apesar de deter a guarda do cartão, nega a autoria dos saques.
- Reconhecida a possibilidade de violação do sistema eletrônico e, tratando-se de sistema próprio das instituições financeiras, ocorrendo retirada de numerário da conta corrente do cliente, não reconhecida por este, impõe-se o reconhecimento da responsabilidade objetiva do fornecedor do serviço, somente passível de ser ilidida nas hipóteses do § 3º do art. 14 do CDC.
- Inversão do ônus da prova igualmente facultada, tanto pela hipossuficiência do consumidor, quanto pela verossimilhança das alegações de suas alegações de que não efetuara o saque em sua conta corrente.
Recurso não conhecido.
(STJ. REsp 557090/RJ. Relatora: Ministra NANCY ANDRIGHI. Órgão Julgador: T3 – Terceira Turma. Data do Julgamento: 16/12/2004. DJ 01/02/2005 p. 542.)

Nesse caso o Banco Itau estava recorrendo da decisão do tribunal da instancia anterior de manter a sua condenação, considerando incabida a inversão do onus da prova, bem como por considerar a sua condenação uma violação do §3º, I e II do art. 14 do CDC:

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Para a ministra prevalece a inversão do onus da prova em virtude da hipossuficiência técnica do consumidor. Quanto ao segundo aspecto, o banco afirma ser inviolavel o sistema de cartão magnético de modo que pretende construir uma presunção de culpa do consumidor, mas a ministra nos explica, entre outras coisas, que o sistema de segurança é de responsabilidade do banco e que é notavel o aumento de fraudes e golpes contra correntistas de instituições financeiras. Assim, para ela o sistema é suscetivel de falhas e de que não há presunção de culpa.

Para além do Supremo, podemos encontrar diversos acórdãos quanto a issoSeguem algumas ementas de decisões de tribunais nesse sentido, uma inclusive dispensa o art. 6, VIII para a inversão do onus da prova nos casos do art. 14 do CDC:

RESPONSABILIDADE CIVIL – Dano material – Instituição financeira – Saque indevido em conta-corrente – Cartão bancário – Inversão do ônus da prova por aplicação do Código de Defesa do Consumidor – Admissibilidade – Reconhecimento quanto a possibilidade de violação do sistema eletrônico, vulnerável a fraudes – Responsabilidade objetiva do fornecedor do serviço – Caracterização – Restituição dos valores equivalentes ao prejuízo de capital a ser suportado pelo réu, nos termos especificados na sentença, por se tratar de responsabilidade contratual – Recurso parcialmente provido
(TJ-SP. Apelação Cível n. 1.231.559-6 – Comarca de São Paulo – 22ª Câmara de Direito Privado – Relator: Matheus Fontes – J. 30.01.2007 – V.U. – Voto n. 15.214)

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. SAQUE ELETRÔNICO FRAUDULENTO. CARTÃO MAGNÉTICO. RESPONSABILIDADE PELA MÁ PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. 1. RESPONSABILIDADE CIVIL.
(…) Assim, cumpre ao fornecedor/apelado demonstrar a inexistência do defeito de serviço invocado ou a culpa exclusiva da autora, o que não logrou êxito o apelante. Em se tratando de relação de consumo, a responsabilidade civil é objetiva, nos termos do art. 14 do CDC, isentando-se da responsabilidade a ré somente quando provar a inexistência do defeito ou a culpa exclusiva da vítima (consumidor) ou de terceiro (§3º do art. 14). Trata-se, na hipótese, de inversão legal do ônus da prova, na qual a ré possui o ônus de provar alguma das causas excludentes previstas no § 3º, do art. 14, do CDC, e não a inversão que pende de determinação judicial, prevista no inciso VIII do art. 6º da Norma Consumeirista.
2. DANOS MATERIAIS. Neste passo, uma vez não elidida a alegação de que não houve falha na prestação do serviço, impõe-se a condenação do banco na devolução da importância indevidamente sacada da conta corrente da autora (…).
(TJ-RS. Apelação Cível Nº 70018639427, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Odone Sanguiné, Julgado em 25/04/2007)

Da para achar mais coisas procurando nas jurisprudencias dos sites dos Tribunais de cada Estado (procure no google por “TJ” e a sigla do Estado (por exemplo “SP”). No site do tribunal acesse a seção de “Jurisprudência” e faça uma pesquisa por “saque eletrônico”. Infelizmente os sites de alguns Tribunais (como o de SP) são muito lentos e ruins para acessar.