A licitação é a forma constitucionalmente prevista para que a Administração Pública realize a contratação de obras e serviços. Por meio da licitação pretende-se assegurar a observância de diversas garantias, como a livre concorrência e, sobretudo, a obtenção da proposta que oferece maiores vantagens para a Administração, de modo a atender a supremacia e a indisponibilidade do interesse público. Infelizmente, não obstante a importãncia do atendimento aos princípios da licitação, atualmente verifica-se um extenso número de investigações e denúncias da existência de fraudes nestes procedimentos.

Recentemente, em agosto de 2008, a Justiça Federal recebeu uma ação do Ministério Público Federal, no Distrito Federal, solicitando a anulação de um contrato administrativo firmado entre a construtora Gautama e a Administração Pública, sob a alegação de fraude e mitigação da competitividade.

A licitação aconteceu em 2001, na modalidade Concorrência, utilizada para obras e serviços de alto valor e que apesar de indicar um procedimento mais lento e oneroso, também implica numa maior abertura para a participação de quaisquer interessados, com ampla publicidade do instrumento convocatório e universalidade, já que dispensa qualquer necessidade de cadastramento prévio, exigindo dos interesasdos apenas os requisitos mínimos do edital.

Segundo o Ministério Público a fraude na licitação teria ocorrido em virtude de um acordo entre a empresa contratada e os demais concorrentes, pelo qual a Gautama se comprometia a sub-contratar as demais empresas para a execução de parte das obras. Neste sentido, é importante salientar que a lei de licitações, em seu art. 77, inc. VI, inclui as sub-contratações, não previstas no edital ao qual as partes estão vinculadas, como um dos motivos para rescisão unilateral do contrato por parte da Administração Pública, uma vez que a contratação se da mediante habilitação jurídica, técnica e fiscal, não sendo tal habilitação constatada em relação às demais empresas sub-contratadas indevidamente.

Além disso, o Procurador da República também salientou a evidente violação do princípio da competitividade. Ora, uma vez que a licitação pretende buscar a melhor proposta, sendo a igualdade entre os participantes um dos alicerces da licitação, o princípio da competitividade vem justamente para assegurar que não haja nenhum favorecimento a qualquer dos contratantes, não apenas por parte da Administração, mas de todos os participantes do procedimento licitatório.

Outra questão apontada pelo procurador foi o prejuizo causado à Administração, uma vez que a violação cometida pelas empresas afeta a possibilidade de obtenção da melhor proposta, enfraquecendo a competição e obstando, portanto, a supremacia do interesse público. A gravidade de tal conduta fica manifesta na lei de licitações que impõe à prática de fraude mediante qualqeur espécie de ajuste ou combinação que frustre a competitividade da licitação a qualidade de crime, prevendo para aqueles que realizarem esses atos a pena de detenção de até quatro anos, além de multa.

O Ministério Público, que só tomou conhecimento da fraude em 2004, quando uma das empresas envolvidas entrou com uma ação contra a Gaytama por descumprir o acordo, pede à 16ª Vara Federal do Distrito Federal a anulação da licitação e todos os contratos dela decorrentes e a devolução integral dos valores, ou ao menos os recebidos pela empresa a título de lucro.

Deste modo, o que se vislumbra na situação exposta é a tentativa de anulação, ainda que haja previsão da possibilidade de anulação de oficio pela Administração em caso de ilegalidade, embora com necessidade de abertura para a ampla defesa. Neste caso, anulada a licitação, os contratos dela decorrentes também o são, automaticamente, devendo as partes retornar ao status quo anterior, sendo neste sentido a solicitação do Ministério Público da devolução dos valores já prestados, sem prejuizo das sanções decorrentes da fraude.

Assim, verifica-se que apesar da existência de tentativas de fraude aos procedimentos licitatórios realizados pela Administração, a legislação disponibiliza diversos instrumentos para a apuração, denúncia e punição dessas irregularidades, garantindo, adima de tudo, a proteção do interesse público.

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NOTA: Esse artigo foi escrito originalmente como complemento das atividades de avaliação do 3º Bimestre na disciplina de Direito Administrativo na FDSBC. O texto foi produzido a partir da notícia publicada n’O Globo On-Line, em 25/08/2008 visando uma análise dos aspectos relacionados à matéria ministrada no bimestre.

No ultimo episódio do PodCast Decodificando, a Amanda, o Jonny, a Paula, o Carlos e eu falamos sobre o Brasil como Estado Laico e discutimos vários pontos sobre o assunto. Curiosamente, uma das coisas que nós não comentamos foi justamente o conteúdo da minha aula de ontem de Direito Penal, que foram os crimes (ou O Crime) contra o sentimento religioso.

O Crime em questão, previsto no art. 208 do Código Penal é o crime de “Ultraje a culto e impedimento ou perturbação de ato a ele relativo” e como é tratado em apenas um artigo curtinho, vou colcá-lo aqui para vocês:

Art. 208 - Escarnecer de alguém publicamente, por motivo de crença ou função religiosa; impedir ou perturbar cerimônia ou prática de culto religioso; vilipendiar publicamente ato ou objeto de culto religioso:

Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa.

Parágrafo único - Se há emprego de violência, a pena é aumentada de um terço, sem prejuízo da correspondente à violência.

A tipificação destas condutas é, de certa forma, uma maneira de garantir o direito à liberdade religiosa, e nesse sentido é importante para combater a intolerância, mas eu volto para um assunto que por duas vezes eu abordei aqui no Sapere (aqui e aqui), e que eu devo continuar insistindo por muito tempo: será que isso é algo que deva ser resolvido na esfera criminal?

Aqui ao menos existe a opção de aplicar apenas a pena de multa, e eu acredito mesmo que na prática isso deva ser resolvido com pena de multa ou penas alternativas, mas me preocupa o fato de que que a prisão é uma possibilidade.

Quando penso que mesmo na melhor das hipoteses uma pessoa pode passar um mês na prisão por causa disso, não consigo ver em nenhum aspecto de que maneira isso pode contribuir para a reeducação do agente, a prevenção do delito ou a reparação do dano.

É diante desses tipos penais que eu me pergunto se não existem casos em que as penas alternativas deveriam deixar de ser alternativas, opções de substituição a ser escolhidas pelo juiz e se tornar a regra, para garantirmos que a pena aplicada seja realmente aquela que tem mais possibilidade de resolver a situação e cumprir as finalidades da sanção.

<EDITADO> Acabei de ler uma notícia no Conjur falando justamente sobre a questão da aplicação das penas alternativas pelos juizes. O artigo explica que segundo o STF se houver a possibilidade de aplicação das penas alternativas o juiz deve fundamentar na sentença o motivo de não ter realizado o substituição. Ponto para o STF, e com certeza o assunto merece um post específico, aguardem… </EDITADO>

Para mais sobre o papel do Estado na garantia da liberdade religiosa, ouçam o Episódio número 15 do PodCast Decodificando. É possível ouvir os episódios no player que fica na barra lateral esquerda aqui no blog, pelo proprio site do Decodificando, ou baixar pelo iTunes, mas em qualquer caso eu recomendo dar uma passadinha no site e deixar um comentário e sua opinião sobre o assunto.

Alias, se você gostou do podcast, que tal votar no Decodificando no Premio PodCast 2008 !?!

A Equipe Decodificando agradece a sua audiência e o seu voto!!!

Amanda Wanderley, Danielle Toste e Jonny Ken Itaya.

Esse ano a Constituição Federal completa 20 anos de existência e embora eu já tenha mencionado a nossa Carta Magna em vários artigos por aqui, vou aproveitar para falar um pouco sobre ela.

Eu estava pensando no que poderia escrever, se devia comentar aspectos formais, históricos, direitos fundamentais e tudo o mais, mas acho que boa parte dessas coisas são mais técnicas então acabei decidindo fazer uma coisa que não faço muito nesse blog e falar sobre o que eu acho da Constituição.

É engraçado, mas eu tenho uma posição relacionada ao direito meio parecida com uma relação de irmão, sabe aquela história de “ele pode ter todos os defeitos do mundo e eu posso me cansar de reclamar, mas se outra pessoa falar mal eu fico ofendida”!?! É mais ou menos isso, e quando o alvo é a Constituição isso é um pouco mais forte. Acho que um dos motivos para essa reação é que existem certas coisas que apesar dos defeitos e apesar das reclamações nós aprendemos a apreciar, nós aprendemos, de certo modo, que apesar de tudo elas são importantes.

Analogias a parte, me lembro de o meu professor dizer nas aulas que a Constituição pode não ser perfeita, mas é a melhor que já tivemos, e apesar de já estar toda remenedada ela tem um monte de princípios importantes que estão lá desde o começo.

Alias, já que estou falando do que eu acho da Constituição, vale dizer que essa é a minha parte favorita nela:  Os princípios. Não importa qual matéria nós estejamos estudando na faculdade, a Constituição sempre da um jeitinho de aparecer na história, e muitas, muitas vezes, é por meio dos princípios. Particularmente o meu princípio favorito entre todos é o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

O legislador, ou melhor, os representantes do povo brasileiro que se reúniram em assembléia constituinte lá em 1988, também gostavam muito dele, porque ele aparece logo no comecinho da Constituição, antes mesmo do famoso e querido artigo 5º. O legislador diz, logo no art. 1º da Constituição Federal de 1988:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I - a soberania;

II - a cidadania;

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V - o pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Aliás, esse artigo está cheio de coisas para adorar na Constituição, mas para mim, nada supera a dignidade da pessoa humana. Acho que se o Estado se prestasse a garantir integralmente esse princípio, sozinho, nós todos já seriamos cidadãos muito felizes e satisfeitos. Alias, acho que garantir a dignidade da pessoa humana provavelmente seria o suficiente para atingir os objetivos  fundamentais do nosso Estado:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Eu sei que ainda estamos muito longe de completar qualquer dessas coisas, e longe ainda de garantir e assegurar a Dignidade da Pessoa Humana, mas são justamente essas previsões, são esses dispositivos perfeitos da Constituição que fazem qualquer um que acredite na sua consecução hoje ser chamado de inocente ou até de tolo, que fazem com que eu defenda a nossa Carta Magna de críticas desavisadas. Porque pode até ser que a Constituição tenha seus defeitos, e pode ser que muitas das suas previsões não tenham sido alcançadas, e pode ser que acreditar numa sociedade livre, justa e solidária seja um sinal de inocência, mas quando eu leio essas partes da Constituição, essas cláusulas petreas sobre a Dignidade da Pessoa Humana, sobre Direitos Fundamentais, sobre os objetivos do Estado, eu vejo um Estado que eu quero para mim, eu vejo um mundo no qual eu gostaria de viver, e eu vejo algo pelo o que vale a pena lutar.

Parabéns ao Brasil pelos 20 anos da Constituição Federal!!

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Quem acompanha o Sapere Aude talvez já tenha notado, mas desde o meio do ano estou tentando fazer algumas mudanças no layout, agora finalmente consegui arrumar tudo o que estava me incomodando. Então queria aproveitar para fazer alguns agradecimentos:  Ao meu irmão, Fabio Toste, pelo logotipo; ao Jonny Ken, pela hospedagem e pelo suporte em geral; ao Daniel Gasparin, que me deu uns toques sobre como editar o css; ao Luis Munis, pelo apoio em tudo; e é claro a todos os que leem, comentam e participam do blog.

Talvez vocês notem outras mudanças sutis ao longo das próximas semanas, mas basicamente as maiores mudanças foram para deixar o design um pouco mais limpo, principalmente os menus laterais. Continue lendo …