Como a Didi falou um pouquinho sobre o Direito Positivo, eu acabei me lembrando das aulas de IED do ano passado. Como na época o Sapere não existia, eu acabei não publicando absolutamente nada sobre essa materia, então resolvi fazer uma revisão geral sobre jusnaturalismo (disponível no Resumo de IED do 3º bimestre).

Contexto Geral:

Até o séc. XIX as pessoas acreditavam que existia um conjunto de valores morais universais e imutáveis, mas a partir dessa epoca os pesquisadores começaram a estudar culturas de lugares distintos e conforme a visão eurocentrica do mundo foi sendo superada, as diferenças deixaram de ser vistas apenas como sinal de inferioridade. Com isso foi se tornando mais clara a idéia de que não existem valores globais, no máximo os valores são aplicaveis a determinados grupos, mas mesmo nesse caso a aceitação desses valores se dá por uma espécie de adesão.

Relação entre Direito e Moral

O direito natural seria o conjunto de valores morais universais e imutaveis, nesse sentido, para o jusnaturalismo os direitos se encontram dentro do campo da moral, de modo que a norma positivada (transformada em lei) que seja considerada imoral pode ser descartada, porque um requisito de validade das normas é estar dentro do campo da moral.

O positivismo tem uma visão distinta dessa relação entre direito e moral, pois de acordo com essa teoria o direito e a moral são esferas separadas, de modo que, embora o direito proteja alguns valores morais, suas normas não precisam estar dentro do campo de abrangência da moral e e ele não tem a obrigação de proteger as normas morais que se encontram fora dele.

Jusnaturalismo

O jusnaturalismo é a doutrina que reconhece a existência de um direito natural, que tem validade em si e é anterior e superior ao direito positivo, devendo prevalescer caso haja um conflito entre as normas do direito positivo e as do direito natural.

Todo jusnaturalista, portanto, defende duas teses: A Dualidade (existem duas manifestações do direito, o positivo e o natural) e a Superioridade (O direito natural é superior ao positivo).

De modo distinto, para o positivismo só há um direito: o positivo. Essa teoria se baseia na idéia da mutabilidade do direito (mas isso fica para um outro dia).

Jusnaturalismo Antigo e Medieval

As primeiras manifestações do jusnaturalismo apareceram na Grécia, sendo que o primeiro registro dessa idéia de direito natural aparece na obra Antígona, de Sófocles com a afirmação do “justo por natureza” que seria o que é justo conforme a razão.

Além disso, vários filosofos também vão citar essa idéia do “justo por natureza”, mas foram os Estóicos que construiram o conceito de direito natural e foi Cícero que levou esse conceito de direito natural para a cultura romana.

Na Idade Média utiliza-se esse conceito de Direito Natural, mas atribui-se ao Deus Cristão a origem desse direito.

Santo Thomas de Aquino entendeu que a “lei natural” é uma parte da ordem imposta pela mente de Deus que se encontra na razão do homem, resolvendo portanto a confusão de idéias entre o conceito antigo e medieval do direito natural.

Jusnaturalismo Moderno

A esfera política da era moderna foi marcada pelo surgimento do Estado Moderno, tendo como principal característica a centralização do poder. Nesse periodo a ideia de direito natural foi absorvida e adaptada, prevalescendo a idéia de que o direito natural tinha origem na razão. Nessa época foi muito importante a doutrina de Grócio que excluiu a figura de Deus da idéia do direito natural, difundindo essa idéia de direito natural e da necessidade de que o direito positivo e as Constituições dos Estados se adequarem a esse direito.

A principal diferença é que enquanto no jusnaturalismo antigo e medieval o direito natural consistia numa norma objetiva, no moderno trata-se de uma doutrina exclusivamente de direito subjetivos.

Com o surgimento das teorias contratualistas surgem novas idéias que dão uma “nova cara” ao conceito de direito natural, revitalizando o jusnaturalismo, ressaltando o seu aspecto subjetivo. Esse jusnaturalismo moderno tem grande influência nas doutrinas políticas de tendência liberal, ressaltando a importância de que a as autoridades políticas respeitem os “direitos inatos do individuo”.

Ao definir o direito natural como subjetivo diminui-se um pouco a sua força, pois o exercício dos direitos fica, em muitos casos, sujeito ao exercício voluntário do individuo. Isto ocorre em virtude do surgimento de um Estado que define a lei objetiva. O Estado passa a ser considerado, portanto, uma obra voluntária dos individuos que tem a obrigação de proteger os direitos naturais.

Jusnaturalismo no séc. XIX

Com a crescente tendência de sistematização do conhecimento e como havia uma gama imensa de fontes de direito, buscava-se positivar o direito natural, juntando todo o conhecimento disponível em um só compendio, para facilitar a identificação de qual norma se aplicava a qual situação.

Acreditava-se que a sistematização era o auge do direito natural. No entanto, ao definir que o juiz deveria, obrigatóriamente, aplicar as determinações do código criou-se a prática do positivismo. Essa prática deu origem ao modelo positivista, que entendia que a garantia de uma fonte única de direito gerava segurança.

Jusnaturalismo Contemporâneo

Após a II Guerra Mundial, a idéia do jusnaturalismo, por se fundamentar em valores morais, parecia uma boa solução para a situação que havia se formado, pois existia uma necessidade de controle do Estado, que culminou na criação da ONU.

Ainda assim, havia uma consciência de que não existiam valores morais universais, de modo que a nova geração jusnaturalista considerava o direito natural como histórico, e não como universal e imutável, ou seja, foram abertas concessões quanto ao conceito de direito natural.

Surgiram diversas criticas a esse “renascimento” do jusnaturalismo, mas a principal levanta a questão de que escapar do modelo positivista implica aumentar muito o poder do juiz, o que leva a dois problemas sérios: A insegurança jurídica e a quebra da tripartição dos poderes, pois o judiciário acabaria tendo o poder de legislar.