Como tive que fazer uma pesquisa sobre isso, resolvi comentar aqui no blog. Acontece que caiu uma questão na prova de penal que fizemos que acabou gerando uma grande inconformidade dos alunos, que tratava da aplicação do disposto no art. 17 do nosso código penal (“Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime”) em caso de tentativa de furto em local monitorado por sistema de segurança.

Eis a questão:

Jõao esconde dentro da blusa um produto que pegou na prateleira do supermercado. O estabelecimento é dotado de circuito interno de TV, além de agentes de segurança que vigiam os clientes, de modo que ao passar pelo caixa sem pagar o produto, João foi detido em flagrante de furto. Responderá por furto?

(a) É furto tentado. Não consumou por circunstância alheia à sua vontade: a vigilância feita;

(b) Não. É caso de crime impossível, pela ineficácia absoluta do meio: a existência de vigilância impede o crime;

(c) É furto consumado, pois já passou pelo caixa e não pagou, conforme pretendia (dolo direto);

(…)

Tinham outras alternativas, mas são essas que importam por enquanto.

O Professor considerou certa a alternativa “b”, ou seja, a possibilidade de aplicação do art. 17 a essa situação. A maioria dos alunos respondeu as alternativas “a” ou “c”.

Depois de pesquisar para descobrir qual alternativa estava correta, e se deveriamos mesmo pedir revisão de prova, cheguei à seguinte conclusão: qualquer uma das três alternativas deveria ser considerada certa.

Separei quatro, entre diversas ementas do STJ decidindo recursos quanto a essa situação. Nas quatro ementas o voto é no mesmo sentido: o sistema de vigilância não torna o agente completamente incapaz de cometer o delito, há uma possibilidade, mesmo que mínima de o agente ser bem sucedido, de modo que não se trata de crime impossível. (REsp 710667/RS ; REsp 633656/RS ; REsp 751156/RS ; REsp 752581/RS)

Para mim isso significa algo muito simples: embora alguns advogados possam alegar essa possibilidade (aplicação do art.17, CP), e embora alguns tribunais acatem a isso, há entendimento do STJ no sentido de que não se configura crime impossível.

Assim, apesar de essa alternativa ser possível, também o são as outras.

No caso da definição de ser crime consumado ou tentado, cabe destacar que o art. 155 e consequentemente o momento da consumação do furto não foram matéria de aula, tão pouco matéria de prova. Ainda assim, tanto a doutrina quanto a jurisprudência caracterizam essa definição do momento da consumação como polêmico. Então, se mesmo a doutrina considera o assunto controverso, e se o assunto não foi matéria de análise do curso, parece correto que se aceite tanto a opinião que considera tratar-se de crime tentado como crime consumado.

Conclusão: Uma das coisas que os professores costumam dizer é que em direito, responder “existem duas correntes” ou “depende” costumam ser afirmações corretas. Em direito penal, costumamos ouvir que o ponto de vista depende de “se você é o promotor ou o advogado”. Quanto mais pesquisamos a jurisprudência mais percebemos como isso é verdade, pois tudo depende do caso prático e do interesse que está sendo defendido; o advogado do réu poderá alegar que se trata de crime impossível e o promotor poderá alegar que não, cabe aos tribunais decidir, tendo em vista a situação real, qual dos argumentos é mais coerente.

Numa faculdade de direito, me parece que o correto não é que se ensine o estudante a pensar como advogado de defesa ou como promotor, mas a entender a possibilidade de existência de ambos os pontos de vista, de modo que ele possa aplicar, na sua carreira, aquele que lhe pareça correto ao exercio das suas atribuições. Aplicar uma prova objetiva (na qual não há possibilidade de justificação ou análise do contexto) contendo uma questão sobre a qual existem diversas correntes me parece incoerente, pois limita o estudante a considerar apenas uma questão como certa, alienando-o a um ponto de vista e inibindo a autonomia do seu conhecimento.